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《反垄断法》首修,回应现实锚定未来︱法经兵言
发布日期:2022-07-28 18:23     点击次数:180

反垄断法在全球范围内通常被誉为建设与发展市场经济的“经济宪法”,其制定和修改对于某国或某区域的市场经济发展秩序的维护和建设方向的明确具有重大意义。

近日,我国《反垄断法(修正草案)》通过,将于今年8月1日起正式施行。这是《反垄断法》自2008年施行以来首次修正,对其实施以来,国内外市场经济运行过程中所出现的新形势、新情况、新矛盾、新变化做出了重要回应,对经济生产生活表达了重大关切,是新发展格局下我国社会主义市场经济法治化建设过程中的里程碑式的立法,在规范竞争秩序、加快经济发展、促进市场创新、奠定监管基调等方面具有重大意义。

回应现实、突出重点、布局未来

新修订的《反垄断法》根据现实问题和情势变化分别在总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断、法律责任等部分都做了一定程度的修改,其中尤为重要地体现在以下方面。

其一,是对立法目的进行修改,在原有的基础上增加了“鼓励创新”作为新目标,表明创新将成为在衡量相关行为是否构成垄断,排除、妨害竞争的重要因素,即使存在争议,但也为法律留下了接口,不排除接下来发挥更大的作用。

其二,强调了国家坚持市场化、法治化原则,强化竞争政策基础地位,将建立健全公平竞争审查制度正式写入《反垄断法》,为系统构建市场竞争监管的事前事中事后全过程奠定了法律基础,有利于进一步厘清市场与政府的关系,同时有助于完善公平竞争审查制度的刚性约束要求,是对《反垄断法》未来适用空间和功能的扩容与强化,特别是对于建立全国统一大市场的保障作用将得到有力体现。

其三,是对数据与算法、技术、资本和平台规则等要素的关切,多处修改都涉及数据与算法等数字经济关键要素的监管问题,明确要求不得利用该类要素及市场地位进行垄断行为,体现了对数字经济下市场竞争监管的及时必要且适度的回应,即既关注到了以数字经济为代表的新经济对《反垄断法》实施所带来的挑战,同时也充分认识到《反垄断法》作为市场经济的基本法对所有经济业态和形式都将普遍适用,其经营者不应具有特殊指向,而是依据具体经营行为及其特征、效果展开精细化有效性监管。

其四,对垄断协议部分做了进一步细化,对垄断协议的概念、安全港制度、轴辐协议等做了较为细致的设计。在回应现实的同时,也为完善相关制度预留了空间,特别是对安全港制度和轴辐协议的制定,在保障可操作性的同时也兼具必要的弹性及解释空间,当然下一步也面临一些挑战,有待实践中完善。

其五,是强调反垄断执法的灵活度与能动力,在经营者集中部分对“未达到国务院规定的申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”及“中止审查”的规定,为反垄断执法提供了灵活的可裁量、可选择的处置工具。

其六,是建立健全经营者集中分类分级审查制度,依法优化对涉及国计民生等重要领域的经营者集中审查,提高审查质量和效率,对反垄断执法做出了更为精细化的指示。

其七,大幅提高惩罚的力度,包括提高罚款数额等。

以上多项对《反垄断法》相关条款的修改为国家反垄断执法机构提供了更为明确、细致、精准的执法规则和方法,有望大大提高我国反垄断执法的效率和质量。同时,新修订的《反垄断法》第十一条规定了“加强反垄断执法司法,依法公正高效审理垄断案件,健全行政执法和司法衔接机制”,这也为提升《反垄断法》实施效能健全完善了立体化、全方位的系统机制。

尽管,此次《反垄断法》首次修正做了上述多项调整,然而,其修正并不仅仅聚焦于解决具体相关问题,更多是对我国社会主义市场经济发展的一种长远发展方向的设定,是作为风向标意义的立法行动,是建设以竞争政策为基础的现代化市场经济法治国家迈出的关键一步。《反垄断法》的修订象征着我国对于市场经济治理全面革新升级,从各个维度开启市场经济法治建设的新征程,不仅经济发展步入新阶段,对于经济发展的治理也进入了新阶段。

运用系统思维推动市场竞争监管常态化

《反垄断法》的修改并不是单枪匹马的独行作战,而是与当前多项竞争政策形成联动机制,使得整个市场经济竞争法治体系更立体、更丰富。

首先,新《反垄断法》增加第四十条,“禁止通过政企合作协议、备忘录等方式滥用行政权力排除限制竞争”,对政企合作给予关注,这与今年《建设全国统一大市场》中对地方行政垄断的高度关注不谋而合,同年6月9日,国家市场监督管理总局也通报了2022年第一批制止滥用行政权力排除、限制竞争执法专项行动案件。这一修改实际上是“遏制地方行政垄断”这一方向上的重要一环,构成了治理这一问题的法治体系。

其次,新《反垄断法》增加第三十七条,规定“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度,依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查,提高审查质量和效率”。强调对分类分级的精细化管理,早在2021年10月29日国家市场监督管理总局也发布了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》,形成先法律后政策的结构,并建立起稳定的节奏对该项进行治理,是反垄断法治整体运作的结果。

再次,回应数字经济发展,《反垄断法》对算法、数据进行了多次强调,对平台规则也多予关注。新《反垄断法》在总则部分增加第九条,要求“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。此外,还在“滥用市场支配地位”章节,增加第二十二条第二款,规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”,体现出对于平台经济发展的关切和回应。对平台经济以及对数据、算法等要素的关注,是新经济发展阶段的重点,无论是《数据安全法》《个人信息保护法》还是《平台经济领域反垄断指南》,都是该部分的重要组成部分,《反垄断法》的修改无疑是在竞争政策端添加了一枚沉重的砝码。

可以清楚地看到,对《反垄断法》所做的各项修改都与其他法律法规、政策文件交相呼应,形成相应的法治体系,系统化地解决问题。这表明我国市场经济法治体系愈发成熟,市场经济法治化监管向立体化、系统化、常态化方向推进,努力做到科学立法,协同监管,最终实现良法善治的法治目标。

做好分类分级推动反垄断监管精准化

新《反垄断法》有助于进一步提高市场经济法治化治理的水平与能力,集中体现在对管理的区分度的提高,表现在两处改动:一是对“安全港”规则的优化与明确。新法对“安全港”规则进行修改,其不包括竞争者之间订立的横向垄断协议。其原因在于:“横向垄断协议的垄断效果相对更明显,危害也更严重。纵向垄断协议在实务和理论界都存在一定争议,更适用于用合理性原则去分析。‘安全港’规则细化后,对于涉及上下游关系的企业来说,有了更清晰的标准作指引,合规成本其实更可控。”对不同垄断协议给予不同的利益衡量,而并非一刀切,是立法水平提高、立法内容细化的表现。

二是要求对各主体进行分类分级监管,细化监管规则。新《反垄断法》增加第三十七条,规定“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制”。不仅对提高监管效能具有重要意义,对于企业来说,不同类型的企业也有了明确遵守的规则,有助于大型企业合规经营,小型企业释放创新活力,共同推动市场经济公平竞争、有序竞争、高效竞争,使执法水平也得以同步提高。

《反垄断法》立法、执法水平的提高不仅仅是其单独一方面的提升,它代表着我国市场经济立法和执法的方向,市场经济法治建设与发展的新起点,是细化监管,将粗放式的法律监管替换为精细化有效性的监管方式,通过更为细致的指导和规制推动市场经济规范健康发展。

以监管促发展,以威慑促合规

2021年以来,反垄断执法部门对多家平台企业的违法并购案开出了单张五十万元的顶格罚单。新的《反垄断法》实施后,将加大对经营者违法实施集中的罚款金额。根据新法第五十八条,经营者违反本法规定实施集中,且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,处上一年度销售额百分之十以下的罚款;不具有排除、限制竞争效果的,处五百万元以下的罚款。

新修改的《反垄断法》引入刑事责任条款、新增个人责任、大幅提高处罚力度,但这并不是国家在对于市场的高压化遏制,而是恰恰相反的促进和推动。加强规制是希望遏制平台经济的乱象,使其能够更加平稳健康地发展。任何行业都需要科学有效的监管,聚焦监管的目的是为了给被监管企业明确“不可为”的界限,从而使其更加明白“可为”的范畴与空间,从而达到促进发展的效果,是指引而不是枷锁,是国家法治资源的有效释放而不是权力的滥用,特别是通过加大监管力度和惩罚力度,形成“勿以恶小而为之”的合规理念,采取“以重刑去轻罪”的预防手段来促使企业更好地遵守《反垄断法》要求,实现外部监管与内在合规的良好结合。

一方面,《反垄断法》将严格限制主体行为、大幅提高惩罚力度明示于法律纸面,不仅可以对相关主体起到宣示性的威慑作用,更能提高法律的明确性和公信力,使得相关主体能够更为规范地沿着正确的方向发展,其依法合规开展的经济活动反而不会再束手束脚,也使得执法更为透明、有力。

另一方面,提高惩罚力度也是对新时代的回应,基于目前各行业企业的体量,尤其是一些超大型平台企业,五十万元的罚单很难对它们构成压力,其违法成本甚或忽略不计,如果继续按照旧法进行惩罚则会使得《反垄断法》丧失执行力和威慑力,难以保证市场公平和维护市场秩序。

总体来说,此次《反垄断法》首修一方面对制度设计进行了创新,另一方面也是对现实问题的积极且必要的回应。《反垄断法》修正不仅仅是一次简单的修法行动,更为我国反垄断执法、司法常态化提供了制度基础和行动方向,是我国为不断健全完善市场经济治理规则所做出的积极努力,奠定国家在市场经济监管中尊重市场化、恪守法治化的基本思路与要求,是开启新发展格局下社会主义市场经济法治建设新征程的扎实一步。

(陈兵系南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授,南开大学数字经济交叉科学中心研究员;张浩东系南开大学竞争法研究中心研究助理)

文章作者

陈兵

张浩东

关键字

反垄断法平台企业市场经济治理新发展格局

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